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IL CONSIGLIO DI STATO “BOCCIA” LA TRASCRIZIONE DEL MATRIMONIO OMOSESSUALE: OSSERVAZIONI A PRIMA LETTURA.

Con la sentenza 8 ottobre 2015, n. 4899, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha posto un significativo punto fermo su un tema particolarmente “scottante” ed attuale, ovvero il problema della trascrivibilità, negli atti dello stato civile, del matrimonio omosessuale celebrato all’estero.

Come è noto, la vicenda era originata dall’iniziativa di alcuni sindaci italiani – e nella fattispecie oggetto di giudizio, in particolare del Sindaco di Roma – di procedere alla trascrizione dei matrimoni celebrati all’estero fra persone dello stesso sesso, mediante l’inserimento di un’apposita sezione nei registri dello stato civile. Contro il successivo provvedimento di annullamento di tali trascrizioni ad opera del Prefetto di Roma, il Comune di Roma, nella persona del Sindaco – oltre ai diretti interessati – ricorrevano al TAR Lazio. Quest’ultimo, per un verso negava l’esistenza nel nostro ordinamento del diritto della coppia alla trascrizione; per altro verso, riteneva illegittimo il provvedimento del Prefetto di Roma, a motivo del fatto che la rettifica o la cancellazione degli atti dello stato civile resta riservata in via esclusiva all’autorità giudiziaria ordinaria.

La sentenza veniva appellata avanti al Consiglio di Stato, in via principale dal Ministero dell’Interno contro la parte che riteneva illegittimo il provvedimento prefettizio; in via incidentale dal Sindaco di Roma – oltreché dai componenti le coppie – contro la parte della decisione che ha negato il diritto alla trascrizione. Il Collegio di Palazzo Spada ha accolto il ricorso principale e rigettato quello incidentale ed è su quest’ultimo profilo – ovvero sulla negazione del diritto alla trascrivibilità del matrimonio omosessuale celebrato all’estero – che ovviamente la pronuncia presenta il maggiore interesse.

Sull’argomento sono già stati prodotti molti commenti da parte dei principali organi d’informazione e prevalentemente in senso critico; tuttavia, a ben vedere, si potrebbe dire che si sia fatto “molto rumore per quasi nulla”. Dove con il termine “nulla” non si intende qualificare il fenomeno in sè (certo non obliterabile) delle cosiddette “unioni omosessuali” e le problematiche de jure condendo relative all’individuazione degli strumenti normativi più idonei per la sua regolamentazione; bensì per il fatto che, sotto il profilo più prettamente giuridico, il clamore sollevato appare sproporzionato, dal momento che l’esito della vicenda era del tutto prevedibile.

In primo luogo, infatti, l’argomentazione del Consiglio di Stato è assolutamente lineare: premesso il richiamo agli artt. 27 e 28, L. 218/1995 – la legge che regola il diritto internazionale privato – e dell’art. 115 c.c. per fondare l’applicabilità della legislazione italiana in tema di condizioni di validità ed efficacia del matrimonio al caso di specie, il Supremo collegio amministrativo ritiene che la diversità di sesso dei nubendi costituisca la prima di tali condizioni, rinvenibile negli artt.107, 108, 143, 143 bis e 156 bis c.c. Da ciò il Collegio fa discendere inevitabilmente l’impossibilità, per l’ufficiale dello stato civile, di trascrivere i matrimoni omosessuali celebrati all’estero nei registri dello stato civile <<per il difetto della condizione relativa alla “dichiarazione degli sposi di volersi prendere rispettivamente in marito e moglie”, prevista dall’art. 64, comma 1, lett. e), d.P.R. n. 396/2000, quale condizione dell’atto di matrimonio trascrivibile>>, richiedendo lo stesso art. 64 all’ufficiale medesimo di verificare la sussistenza dei requisiti di validità del atto matrimoniale.

In secondo luogo, l’assunto di base a sostegno dell’intero percorso logico effettuato dal Collegio, ovvero che il matrimonio possa essere celebrato solamente fra un uomo e una donna, de jure condito risulta – piaccia o non piaccia – direttamente dal dato codicistico, dal momento che i termini “marito” e “moglie” fra loro coordinati in un’unica disposizione non possono che presupporre la presenza di due soggetti di sesso diverso. La concezione che conduce il Consiglio di Stato a questa soluzione ribadisce la connotazione biologica dell’identità sessuale. Sul punto è bene chiarire che negli ultimi anni, a seguito delle varie elaborazioni concettuali del “femminismo”, ha preso piede – fino agli estremi di una destrutturazione à la Derrida, applicata all’ambito – una concezione filosofica che tende a svincolare l’identità sessuale dal dato biologico, a vantaggio – esclusivo – del dato culturale e sociale. In questo ambito, è bene ricordare quanto statuito da alcune dichiarazioni internazionali, nonché il fatto che sull’argomento specifico del “gender” si “scontrano” ormai due concezioni diverse che mirano, alternativamente, o ad escludere qualunque ipotesi di condizionamento culturale sull’identità sessuale, oppure a ridefinire la categoria “gender”, ma senza valore esclusivo nell’identificazione sessuale – ad esempio cfr. il documento del Coordinamento delle Teologhe Italiane, che ipotizza un’accezione più moderata del concetto -.

In terzo luogo, infine, perché questa accezione (“biologicamente fondata”) del matrimonio risulta confortata dalla giurisprudenza costituzionale, la quale già nel 2010, con la sentenza n. 138 (confermata da Corte cost., nn. 276/2010 e 4/2011), ha chiarito che quello previsto dal codice civile è solamente il matrimonio fra un uomo ed una donna. Questa soluzione, ad opinione della Consulta, trova fondamento sia nel disposto dell’art. 29 Cost., <<sia perché la normativa medesima non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio>>. Inoltre, come correttamente osservato dal Consiglio di Stato, neppure la giurisprudenza CEDU risulterebbe decisiva, dal momento che, se l’assenza di una regolamentazione delle unioni omosessuali è stata ritenuta violativa del diritto convenzionale alla tutela della vita familiare (Schalk e Kopf vs Austria, 2010), la Corte di Strasburgo ha nodimeno riconosciuto agli Stati aderenti alla Convenzione ampio margine di apprezzamento sull’uso degli strumenti giuridici più idonei per salvaguardare tale diritto, senza però “imporre” loro la previsione del matrimonio omosessuale.

Persino la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, a ben vedere, non appare di segno realmente diverso. Essa anzi si colloca in sostanziale aderenza con la sentenza n. 138/2010 della Consulta.

Nella sentenza n. 2400/2015, significativamente la Corte di legittimità ha affermato infatti che <<il processo di costituzionalizzazione delle unioni tra persone dello stesso sesso non si fonda […] sulla violazione del canone antidiscriminatorio dettata dall’inaccessibilità al modello matrimoniale, ma sul riconoscimento di un nucleo comune di diritti e doveri di assistenza e solidarietà propri delle relazioni affettive di coppia e sulla riconducibilità di tali relazioni nell’alveo delle formazioni sociali dirette allo sviluppo, in forma primaria, della personalità umana>>. Come a dire che la – auspcabile – maggiore tutela delle posizioni giuridiche, personali e patrimoniali, delle coppie omosessuali non deve necessariamente passare attraverso “forzature” dell’istituto matrimoniale mediante il “grimaldello” del giudizio costituzionale (e men che meno della giurisdizione ordinaria o amministrativa), bensì con forme “parallele”, di matrice legislativa oppure (qui sì, laddove reso possibile dai limiti insiti dello stesso formante) giurisprudenziale.

In sostanza, dunque, le critiche suscitate dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4899/2015 non risultano, dal punto di vista giuridico, fondate, dal momento che essa non si discosta significativamente dall’orientamento giurisprudenziale (criticabilissimo se si vuole, ma ciononostante esistente) prevalente delle altre giurisdizioni superiori sull’argomento. La sentenza in commento risulta in particolare apprezzabile in tema di certezza del diritto e sotto due ordini di ragioni.

In primo luogo, perché essa riafferma – condivisibilmente – il valore del principio di legalità inteso nel suo “nucleo duro” ed originario, ovvero quello della soggezione dei pubblici poteri innazitutto al diritto positivo (sia pure nel quadro dell’interpretazione costituzionalmente conforme). In secondo luogo, perché l’argomentazione della sentenza si basa, come le altre pronunce prima citate, essenzialmente sulla concezione biologica dell’identità sessuale, non su quelle prevalentemente psicologiche proprie delle varie accezioni del genderismo e soprattutto per la coerenza della decisione con il diritto “vivente” e la costituzione materiale. In questa sede – perchè non è la sede opportuna – non si intende rendere un (peraltro assai complesso) giudizio filosofico sotto il profilo antropologico e politico-sociale dell’argomento; ciò che preme sottolineare è come, sotto il profilo strettamente giuridico, l’adesione (peraltro assiomatica) del Consiglio di Stato alla concezione biologica risulta più apprezzabile, poiché maggiormente ancorata a criteri oggettivistici rispetto a posizioni assai più legate a presupposti eminentemente soggettivistici.

Ciò posto, la sentenza in commento non appare, tuttavia, esente da critiche, essenzialmente per alcuni passaggi della motivazione che alla luce del diritto positivo apparirebbero opinabili.

In primo luogo, il richiamo alla <<consolidata ed ultramillenaria nozione di matrimonio>> che rappresenterebbe un <<postulato non arbitrario, ma fondato su antichissime e condivise tradizioni – culturali (l'”ordine naturale” esige la diversità di sesso dei nubendi), prima ancora che giuridiche – che il diritto, come in altri innumerevoli casi, nel rispecchiare, ordina>>, appare oggettivamente un argomento assai poco significativo, se non altro perché l’evoluzione democratica della Repubblica italiana mostra numerosi esempi di “tradizioni ultramillenarie” superate dall’evoluzione di costumi sociali. Il richiamo all’ “ordine naturale”, poi, risulta non adeguatamente supportato, in termini giuridici, da un chiarimento circa le opzioni filosofiche relative al concetto di “natura” nel divario inevitabile che si pone tra l’accezione aristotelica e gli sviluppi dell’empirismo. E le perplessità non possono diminuire per il solo fatto che anche la Corte costituzionale nella citata sentenza n. 138/2010 abbia aderito ad un simile orientamento (la Consulta con la “aggravante” di avere interpretato l’art. 29 Cost. alla luce delle norme sottordinate del Codice civile), perché ci si dovrebbe domandare, allora, quale dovrebbe essere la posizione di quest’ultima qualora, per avventura, il Legislatore introducesse davvero nel Codice civile il matrimonio omosessuale: lo riterrebbe incostituzionale alla luce dell’art. 29 Cost. interpretato (a quel punto soltanto) alla luce della “tradizione millenaria”? Non sono difficili da immaginare gli sviluppi di un simile “piano inclinato”.

In secondo luogo, laddove i Giudici di Palazzo Spada ritengono, sia pure incidentalmente, la categoria dell’inesistenza sia preferibile in luogo dell’invalidità quale vizio del matrimonio omosessuale <<vertendosi in una situazione di un atto mancante di un elemento essenziale della sua stessa giuridica esistenza>> risulta, nel caso particolare del matrimonio celebrato all’estero e trascritto in Italia, quantomeno opinabile, dal momento che, se celebrato in senso conforme alle prescrizioni dell’ordinamento di un Paese straniero, l’atto risulta, in tale ordinamento, pur sempre esistente. Tale atto potrebbe piuttosto considerarsi come non riconoscibile nel nostro ordinamento per contrarietà all’ordine pubblico (sebbene la Cassazione, nella sentenza richiamata, l’abbia escluso), ma tale ricostruzione appare allora ricondurre la fattispecie piuttosto nell’alveo delle ipotesi di nullità.

Tale distinzione, se a ben vedere sposta poco rispetto all’esito sostanziale della vicenda, risulta spia di un atteggiamento da parte del Consiglio di Stato sull’argomento, teso ad assumere una scelta definitiva rispetto alla quale sarebbe necessaria una consistente argomentazione giuridica sia in merito al dibattito filosofico sul diritto naturale, sia ai suoi rapporti con il diritto positivo – non da ultimo sulla problematica del ruolo politico delle supreme giurisdizioni dello Stato -.

In conclusione, la sentenza commentata riporta condivisibilmente al centro dell’attività dell’interprete (giudice, ma prima ancora pubblica amministrazione) l’essere delle norme giuridiche, riservando alla dialettica sociale e politica la scelta sul dover essere.

Articolo redatto a Torino da Studio Duchemino il 2 novembre 2015