Studio Avvocato Duchemino Torino | Archivi Mensili: Gennaio 2019

Recesso dalla mediazione immobiliare: come comportarsi con l’agenzia immobiliare?

Pubblicato su 27 Gen 2019 di Studio Duchemino

Oggi ci occupiamo di recesso del consumatore nell’ambito della compravendita immobiliare.

Va premesso che l’avvocato immobiliarista si occupa spesso di trattative immobiliari aventi ad oggetto l’acquisto o la vendita di un immobile tramite agenzia.

Il rapporto contrattuale con l’agenzia immobiliare è regolato dal contratto di mediazione previsto dal codice civile, il quale stabilisce che la provvigione sia dovuta per l’opera prestata dal mediatore, che consiste solitamente in una serie di trattative per mettere in relazione due soggetti.

Si sa notoriamente che il mediatore ha diritto alla provvigione nel momento stesso in cui le parti addivenga ad un contratto preliminare, cioè al minimo vincolo giuridico possibile che sia azionabile in giudizio.

Non v’è il minimo dubbio che il contratto di mediazione, quindi anche l’incarico firmato dal consumatore venditore o acquirente nei confronti dell’agenzia al fine di vendere o acquistare un immobile, rientri nelle fattispecie del codice del consumo che prevedono una tutela specifica a favore del consumatore.

In questo caso infatti, al di là della circostanza che si tratta di contratti predisposti su formulario o moduli, è evidente il ruolo che assume il privato nei confronti di un professionista come il mediatore e quindi la sua veste di consumatore é pacifica nel fatto stesso di riferirsi ad una agenzia immobiliare e contemporaneamente di non svolgere attività commerciale professionale.

L’applicazione del codice del consumo implica, come spiega di solito l’avvocato immobiliarista al cliente, un’attenta analisi delle clausole predisposte dal mediatore, ivi compresa la clausola di recesso che sia eventualmente prevista all’interno del regolamento contrattuale e che attribuisca eventualmente una multa penitenziale ovvero una somma da pagare nell’ipotesi di esercizio del diritto di recesso.

Incidentalmente va distinta la caparra penitenziale della multa penitenziale perché la caparra penitenziale é una somma versata prima del diritto di recesso e contemplata proprio alla luce di un eventuale recesso, mentre la multa penitenziale é una somma che viene versata all’atto stesso del recesso, sempre come suo corrispettivo. Entrambe le fattispecie si differenziano rispetto alla clausola penale prevista dal codice civile, la quale ha come funzione quella di risarcire il danno e anche quella di predeterminare il danno causato ad una delle parti.

Il recesso è previsto anzitutto nel codice del consumo ed è una fattispecie di recesso legalmente prevista per l’ipotesi di contratti conclusi al di fuori dei negozi e al di fuori dei locali commerciali. In tal caso il consumatore ha un periodo di tempo di 10 giorni – a norma dell’art. 64 cdc, per recedere dal contratto e senza dover addurre alcun motivo.

Tuttavia, è importante valutare sempre anche la vessatorietà eventuale di una clausola inserita in un contratto di mediazione da parte dell’agenzia immobiliare in quanto in alcuni casi tali clausole comportano un significativo squilibrio giuridico ai danni del privato avvantaggiando ingiustificatamente l’agenzia immobiliare e senza prevedere a carico dell’agenzia immobiliare un trattamento altrettanto sfavorevole.

La Corte di cassazione con sentenza 17 marzo 2010 numero 6481 ha stabilito infatti che

è abusiva la clausola (nella specie, di un contratto avente ad oggetto un corso professionale) con la quale il consumatore rinuncia alla facoltà di recesso e si assume l’obbligo di corrispondere comunque l’intero importo pattuito, poiché, sanzionando indiscriminatamente il recesso – indipendentemente da un giustificato motivo – riserva al professionista un trattamento differenziato e migliore, in contrasto con i principi contenuti ai nn. 5 e 7 del terzo comma dell’art. 1469 bis c.c., soprattutto ove l’obbligo previsto per il consumatore in caso di recesso non trovi riscontro in un’analoga sanzione a carico del professionista.

In sostanza ha stabilito che si deve ritenere abusiva e vessatoria la clausola con cui l’agente immobiliare impone al privato che vuole vendere o acquistare di rinunciare alla sua facoltà di recesso come consumatore e con la quale impone allo stesso di pagare una somma predeterminata.

Non ha senso, infatti, prevedere un recesso e contemporaneamente una sanzione indiscriminata senza distinguere tra tipi di recesso. Il recesso contemplato dal codice del consumo é esercitato proprio perché il soggetto è stato colto di sorpresa nella negoziazione al di fuori dei locali commerciali e giustificato direttamente dalla legge ed è ingiustificata a sua volta la clausola con cui il mediatore impone il pagamento a tutti i costi di una somma di denaro nell’ipotesi di esercizio del diritto di recesso anche nei casi in cui tale recesso sia ampiamente motivato oltre al fatto che lo sarebbe per effetto del fatto che previsto direttamente dalla legge.

Bisogna quindi attentamente distinguere all’interno di un regolamento contrattuale e in particolare quello predisposto dall’agenzia immobiliare, le clausole che possono risultare invalide fin dall’origine da quelle valide, specialmente se parliamo di diritto di recesso.

Il caso più noto é quello in cui una volta stipulato il contratto con l’agenzia immobiliare il privato decide di recedere dal contratto stipulato fuori dai locali dell’agenzia e di stipulare un nuovo contratto con una nuova agenzia pur in presenza dell’obbligo di esclusiva attribuito a favore della prima agenzia.

Il diritto di recesso deve poter comportare il venir meno del vincolo contrattuale proprio in virtù del fatto che il contratto è stato stipulato fuori dai locali commerciali e quindi in virtù del codice del consumo, quando è la stessa legge a stabilire quindi un diritto e una facoltà che possono essere esercitati.

La previsione del versamento di una somma di denaro a titolo di caparra penitenziale o multa penitenziale deve avere da contraltare la previsione di un altrettanto onere a carico del mediatore, altrimenti può essere seriamente considerata invalida ai sensi del codice del consumo con tutte le conseguenze di legge.

Nell’ipotesi in cui abbiate intenzione di vendere un immobile o di acquistarlo é bene recarsi dall’avvocato immobiliarista individuandone uno a Torino e sottoporgli il testo contrattuale denominato “incarico di mediazione” che il mediatore propone alle parti prima di procedere con le trattative e con la ricerca di un acquirente o venditore e valutare insieme all’avvocato se il testo del contratto contenga eventualmente clausole vessatorie o invalide.

Ricordiamo, infatti, che la mediazione sfugge all’esonero dal codice del consumo previsto per i contratti traslativi della proprietà di immobili, non avendo a che fare con detto trasferimento.

Questo rappresenta una garanzia in più nell’ipotesi in cui si volesse poi recedere dall’incarico e attribuire l’incarico ad altra agenzia.

Nella fattispecie considerata dalla sentenza citata si discuteva in sostanza della rinuncia preventiva dell’allieva al diritto di recesso e dell’obbligo assunto da quest’ultima di pagare all’istituto una somma di denaro nell’ipotesi di recesso.

Tuttavia la Corte di cassazione censura la corte di merito per avere apoditticamente escluso che tale clausola rientrasse nell’ipotesi di violazione del codice del consumo e dell’allora vigente articolo 1469 bis c.c..

E questo perché la corte si era limitata ad escludere dogmaticamente e senza alcuna giustificazione la tipologia di clausola dall’elenco previsto dalla legge, senza operare una valutazione complessiva dello squilibrio contrattuale che si viene a creare con l’introduzione di una clausola di questo tipo.

Il supremo collegio ci insegna quindi che è necessario valutare il testo contrattuale nel suo complesso e soprattutto la clausola vessatoria all’interno del contesto in cui si trova e all’interno dell’equilibrio contrattuale.

Ricordiamo incidentalmente che al giorno d’oggi vige il codice del consumo e che il diritto di recesso del consumatore è previsto dagli articoli 64 e seguenti del decreto legislativo 6 settembre 2005 numero 206, appunto il codice del consumo.

È evidente che la persona fisica che stipuli con un operatore commerciale un contratto deputato alla soddisfazione di bisogni che esulino dalla propria sfera professionale può sempre recedere dall’accordo senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo entro il termine di 10 giorni lavorativi e ciò è previsto proprio dall’articolo 64 citato e questi giorni lavorativi decorrono dalle date di cui all’articolo 65 del suddetto decreto legislativo.

L’articolo 64 prevede infatti che

1. Per i contratti e per le proposte contrattuali a distanza ovvero negoziati fuori dai locali commerciali, il consumatore ha diritto di recedere senza alcuna penalità e senza specificarne il motivo, entro il termine di dieci giorni lavorativi, salvo quanto stabilito dall’articolo 65, commi 3, 4 e 5.

Il fatto stesso che il codice del consumo preveda che il recesso deve poter essere esser esercitato senza penalità aggiuntive significa che questo diritto non può essere compromesso dall’esistenza di una clausola penale (rectius: penitenziale) prevista per il caso di recesso senza che il giudice debba valutare quindi il complesso di clausole al fine di verificare la vessatorietà di tale situazione giuridica sottostante.

L’esistenza di una clausola penale o di una caparra penitenziale o di una multa penitenziale implica per la parte debole del contratto un indebolimento ulteriore della sua posizione specialmente alla luce del diritto riconosciuto al consumatore di esercitare il recesso senza penalità alcuna.

Articolo redatto a Torino da Studio Duchemino il 27 gennaio 2019

La riconciliazione dei coniugi: guida all’istituto della riconciliazione

Pubblicato su 6 Gen 2019 di Studio Duchemino

Oggi ci occupiamo nuovamente di riconciliazione dei coniugi. Lo abbiamo già fatto il 21 dicembre 2018, quando ci siamo occupati di riconciliazione dei coniugi. Si tratta di uno dei temi che si pongono all’attenzione dell’avvocato per il divorzio in quanto la riconciliazione è un istituto che è previsto espressamente dal codice civile. Si verifica quando i due coniugi che hanno intrapreso un percorso di separazione personale intendono ristabilire quella convivenza e quel tipo di rapporto matrimoniale basato sulla reciproca assistenza che vigeva in precedenza.

Di questa tematica della riconciliazione dei coniugi gli avvocati per il divorzio si occupano specificamente sia nell’ipotesi in cui la riconciliazione avvenga durante la causa di separazione, ipotesi prevista dall’articolo 154 del codice civile, sia nell’ipotesi invece prevista dall’articolo 157 del codice civile, nella quale la riconciliazione avviene dopo che è terminato l’iter che ha portato alla separazione e quindi è stato emanato il provvedimento del giudice – la disposizione parla di “sentenza” -.

In poche parole é lo stesso Legislatore che si è preoccupato di prendere in considerazione, in una sorta di “favore” – favor – nei confronti della famiglia, questa ipotesi di conciliativa cercando di verificare tramite l’organo giudiziario che questo tipo di comportamento dei coniugi sia realmente fondato e non sia soltanto un comportamento di facciata.

Così, infatti, come può essere simulata la stessa separazione, con conseguenze anche penalistiche, così potrebbe essere simulata anche la riconciliazione.

Si dice tradizionalmente che se la riconciliazione avviene durante il processo di separazione, essa comporta, a norma dell’articolo 154 c.c., l’abbandono della domanda di separazione già proposta. Siccome la domanda di separazione si presenta con il ricorso è abbastanza evidente che con il deposito del ricorso e la sua notifica successiva alla controparte si instauri il contraddittorio, ma già con il deposito del ricorso la causa è pendente e la riconciliazione avviene durante la pendenza della causa, quando cioè il ricorso é stato depositato.

A questo punto si pone il problema di che cosa si intenda per abbandono della domanda di separazione personale. L’effetto è chiaramente di tipo processuale innanzitutto come è sempre stato ricordato dalla giurisprudenza, in quanto è fondamentale capire che questo effetto si produce nel mondo processuale di tutti quegli eventi, che avvengono all’interno della sequenza degli atti che portano alla separazione o che porteranno alle separazione.

Non avviene principalmente nell’ambito del merito e non comporta l’estinzione di uno stato di separazione che si è già realizzato, facendo peraltro le dovute eccezioni. Anche nel caso in cui la riconciliazione dei coniugi avvenga durante il processo a norma dell’articolo 154 c.c., al di là dell’effetto processuale di far cadere la domanda e ciò attraverso una eccezione in senso proprio, in quanto il giudice non può rilevare d’ufficio la questione, è possibile ritenere che i coniugi subiscano anche un effetto sostanziale con riferimento alle cause di separazione invocate fino a quel momento. Si intende dire, infatti, che i coniugi non potranno più invocare le stesse motivazioni di separazione che hanno invocato nel processo che si estingue, proprio perché attraverso la riconciliazione dimostrano non solo di abbandonare la domanda, ma anche di abbandonare quella specifica domanda fondata e basata su quei specifici motivi che hanno invocato per sostenere l’intollerabilità della convivenza.

Per questo motivo i coniugi dovranno fare molta attenzione prima di compiere il passo della riconciliazione nel momento in cui hanno depositato il ricorso o comunque avviato la causa, ma questa non è ancora giunta a termine.

In questo caso si devono porre il dubbio se questa riconciliazione sia reale: il giudice dovrebbe oltretutto valutare anche la serietà di questo passaggio attraverso prove specifiche. Non sono neanche sufficienti rapporti sessuali tra coniugi ripresi, oppure una gravidanza, in quanto questi elementi non dimostrano in modo univoco la ricostituzione complessiva di una comunità di vita pari a quella del matrimonio. È bene quindi che i coniugi abbiano in mano elementi molto consistenti che dimostrino un impegno serio a ricostituire la vita familiare com’era prima del deposito del ricorso e quindi dell’inaugurazione della causa.

È chiaro ed evidente che, invece, l’articolo 157 del codice civile preveda il caso diverso in cui la riconciliazione avviene a causa terminata, tanto è vero che la norma dispone che

i coniugi possono di comune accordo far cessare gli effetti della sentenza di separazione senza che sia necessario l’intervento del giudice con una espressa dichiarazione o con un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione.

La separazione può essere pronunziata nuovamente soltanto in relazione a fatti e comportamenti intervenuti dopo la riconciliazione.

La norma fa riferimento al fatto che i coniugi si possono accordare, mentre nell’ipotesi descritta dall’articolo 154 – cioè l’ipotesi in cui la riconciliazione avvenga durante il processo – sembrerebbe farsi riferimento all’eccezione sollevata da uno dei due coniugi che per opporsi alla separazione invoca una riconciliazione in corso.

Sempre basandosi sulla norma di cui l’articolo 157 del codice civile si dice che sono i coniugi a poter far cessare gli effetti della sentenza di separazione, dando per scontato che la sentenza di separazione sia già avvenuta. In questo caso l’intervento del giudice non è necessario, strettamente, perché i coniugi possono con una espressa dichiarazione o con un comportamento non equivoco incompatibile con lo stato di separazione, quindi con comportamenti concludenti, dimostrare che hanno effettivamente avviato un percorso di riconciliazione ponendo in essere comportamenti tali che è impossibile sostenere l’esistenza di uno stato di separazione.

In questo caso, si è sempre parlato di riconciliazione in senso sostanziale e questa può realizzarsi anche con una dichiarazione espressa di riconciliazione, con un accordo diretto a rendere inefficace la separazione o addirittura con una condotta tacita, condotta che difficilmente si può ipotizzare davanti ad un giudice come nel caso previsto dall’articolo 154 nel quale le parti compaiono di fronte al giudice.

In questo particolare caso la coabitazione viene considerata un elemento sufficiente e valido su cui l’autorità giudiziaria può fondare il proprio convincimento come stabilito dalla sentenza della Corte di Cassazione civile numero 12.314 del 25 maggio 2007.

La giurisprudenza ci tiene particolarmente a sottolineare che non è sufficiente l’elemento soggettivo dell’intenzione dei coniugi, in quanto la mera intenzione dei coniugi può essere un indizio importante che si deve però accompagnare ad un comportamento oggettivo. L’avvocato del divorzio valuterà in modo molto preciso cosa sottoporre al giudice, in quanto dovrà spiegare al cliente che non è sufficiente una generica intenzione di riconciliarsi con il coniuge, ma è necessaria una serie di fatti e comportamenti dai quali si desuma in modo assolutamente incompatibile allo stato di separazione che i coniugi intendono vivere insieme di nuovo e stabilire una coabitazione nuova.

La riconciliazione determina il venir meno automatico degli effetti della separazione che erano personali e patrimoniali, visto che in qualunque separazione si discute non soltanto delle questioni legate agli obblighi del matrimonio e quindi anche a quello di fedeltà, ma anche alle questioni patrimoniali legate agli assegni di mantenimento e quant’altro.

Anche la comunione legale si ricostituisce in modo del tutto automatico in quanto la dichiarazione di riconciliazione coniugale é annotata a margine dell’atto di matrimonio ed è iscritta nell’archivio informatico tenuto dall’ufficiale dello stato civile, affinché la riconciliazione sia opponibile ai terzi che non conoscendo nulla della vicenda devono poter essere messi nelle condizioni di conoscere le intenzioni e la condotta di vita dei coniugi.

Quando i coniugi intendono riconciliarsi, sia che lo facciano durante un processo di separazione sia che lo facciano dopo la sentenza di separazione, è necessario si rivolgano immediatamente al proprio avvocato di fiducia per il divorzio e chiedano delucidazioni su come avviare una procedura di questo tipo.

Pensiamo anche solo agli effetti che potrebbe avere una decisione di questo tipo sul contratto di locazione che si è trasferito per legge per via della successione legale al coniuge assegnatario dell’abitazione coniugale. Pensiamo alle conseguenze sui figli che può avere una riconciliazione posta in essere davanti al giudice dopo che è terminata la vicenda processuale.

Una delle tante questioni che devono essere affrontate é il ritardo con cui di solito il cliente stesso avverte il proprio avvocato di fiducia per il divorzio, a causa di numerosi fattori che influiscono sulla sua decisione.

L’avvocato del divorzio dovrà quindi cercare di interpretare la volontà del suo cliente o dei suoi clienti e cercare di fornire una risposta adeguata anche di tipo processuale all’esigenza che si è venuta a creare proprio perché anche l’avvocato agisce nel superiore interesse della giustizia sostanziale per effetto del giuramento che effettua prima di intraprendere la professione.

L’adesione dell’avvocato ai valori costituzionali impone al medesimo di interpretare correttamente la volontà dei clienti anche quando questa sia per il favore del matrimonio e non per la separazione, informandoli però anche delle conseguenze a cui si va incontro rispetto la riconciliazione sotto tutti i profili degli ambiti che sono interessati dal problema.

Chiunque abbia intenzione di compiere il passo della separazione dovrebbe cercare uno studio legale. Torino è una città in cui abbondano gli studi legali.

In particolare vi sono moltissimi studi legali che si occupano di divorzi e separazioni e l’avvocato per la famiglia o l’avvocato della separazione o l’avvocato per il divorzio ha il compito di impegnare la propria competenza al fine di individuare correttamente la volontà delle parti e anche e soprattutto la volontà del suo cliente, sia nel senso della separazione personale dei coniugi di fronte ad una situazione totalmente intollerabile che si è venuta a creare nella compagine familiare, sia alla luce della volontà del cliente di cambiare idea, favorendo quindi una riconciliazione che va soprattutto a vantaggio dei figli.

Ricordiamo anche che uno dei motivi per cui ci si separa é l’interesse superiore dei figli.

Essi non devono subire pregiudizio dalla convivenza forzata di due coniugi che non vanno d’accordo e infatti lo stesso giudice deve valutare gli effetti della convivenza forzata sia sui coniugi sia sui figli.

Ma proprio l’istituto della riconciliazione mira a tutelare anche il figlio specialmente se minorenne, in quanto garantisce al medesimo la ricostituzione nelle forme di legge e in forme sufficientemente tutelate, della compagine familiare nella quale il figlio è nato e cresciuto.

Articolo redatto a Torino da Studio Duchemino il 6 gennaio 2019

Contratto preliminare: che cosa fare se il mutuo non viene concesso?

Pubblicato su 2 Gen 2019 di Studio Duchemino

Quando si acquista casa è necessario fare molta attenzione ad alcuni particolari che riguardano il trasferimento di proprietà dell’immobile. Uno di questi è sicuramente la cosiddetta condizione sospensiva o risolutiva del contratto. C’è chi individua un avvocato immobiliarista a Torino principalmente per chiarire questo dubbio, in presenza della circostanza che l’acquirente ha bisogno di un mutuo per poter acquistare e quindi si rimane nel dubbio fino all’ultimo momento che l’istituto di credito possa o meno concedere questo mutuo.

Va premesso in linea generale che nell’ordinamento civile italiano, in virtù del principio consensualistico la proprietà o i diritti reali in generale passano e si trasferiscono solo per effetto del consenso senza ulteriori adempimenti, perché va notato che la forma notarile che viene data al contratto serve solo ai fini della trascrizione e viene chiamata forma pubblica.

Va detto infatti che l’articolo 1376 del codice civile, che è stato rubricato “contratto con effetti reali”, stabilisce che

nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.

Nel contratto preliminare, invece, che non ha effetti di trasferimento reale, il consenso manifestato dalle parti è solo quello ad impegnarsi ulteriormente a trasferire la proprietà. Cosa succede però se il mutuo non viene delibato dalla banca e quindi si rischia di porre in essere un contratto che produca gli effetti ugualmente impegnando l’acquirente a versare una somma di denaro che non possiede?

Molti clienti cercano un avvocato immobiliarista proprio per questo motivo, perché vogliono tutelarsi in questa circostanza e fare in modo che il venditore possa vendere liberamente, ma con la garanzia che se il mutuo non viene concesso il contratto venga annullato.

In termini gergali si parla di “annullamento”, ma tecnicamente dobbiamo parlare di perdita di efficacia del contratto a seguito della mancata erogazione del mutuo. Entra in gioco infatti l’articolo 1353 del codice civile, il quale prevede che

le parti possono subordinare l’efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto a un avvenimento futuro è incerto. La concessione del mutuo è un avvenimento futuro e incerto, perché per quanto la pratica e l’istruttoria della banca possano essere perfette, rimane l’alea che l’acquirente non si veda erogare il mutuo e il venditore si sia impegnato in un contratto preliminare o peggio ancora in un contratto definitivo di trasferimento della proprietà che non porta a nessun risultato positivo considerato che poi l’acquirente non ha i soldi per pagare l’immobile, ma risulta vincolato ugualmente.

È necessario quindi rivolgersi immediatamente ad un avvocato immobiliarista, cercandolo a Torino e provincia, il quale potrà sicuramente chiarire al venditore soprattutto la sua posizione e introdurre nel contratto la clausola specifica necessaria per fare in modo che il contratto per da effetto nell’ipotesi in cui il mutuo non venga erogato.

Le condizioni infatti sono moltissime, ma in questo caso non possiamo parlare di una condizione meramente potestativa che dipende da una delle parti, in quanto in gioco è anche la volontà dell’istituto di credito – che è un soggetto terzo – che concederà il mutuo. Si tratta del cosiddetto mutuo ipotecario per il quale quindi il mutuo viene concesso con ipoteca sull’immobile, la quale verrà cancellata soltanto quando il mutuo verrà estinto in futuro.

È facile individuare un avvocato immobiliarista a Torino, perché è sufficiente cercare su internet uno studio immobiliare e prendere appuntamento con lo studio di riferimento per poter sottoporre all’avvocato immobiliarista la bozza di contratto preliminare affinché egli possa valutare le singole clausole che sono state inserite e tutelare al meglio la parte venditrice.

È chiaro ed evidente che lo stesso discorso vale per chi, cliente, si rivolga all’avvocato immobiliarista in veste di acquirente potenziale di un immobile, in quanto l’avvocato immobiliarista in questo caso avrà come interesse principale quello di garantire l’acquirente di non impegnarsi ulteriormente nell’ipotesi in cui la banca non conceda il mutuo.

Articolo redatto a Torino da Studio Duchemino il 2 gennaio 2019