Studio Avvocato Duchemino Torino | Archivi Mensili: Novembre 2015Mese: Novembre 2015

Patto di prova: cambio appalto e illegittimità della prova

Pubblicato su 24 Nov 2015 di Studio Duchemino

La lavoratrice, assunta in un cambio appalto con patto di prova, viene licenziata per mancato superamento della prova e perde la causa avanti il Tribunale di Torino. La Corte d’Appello di Torino ribalta la sentenza del Tribunale, riconoscendo la illegittimità del licenziamento, dovuta al fatto che nessuna prova poteva essere apposta al nuovo contratto, in assenza di un cambio di mansioni effettivo.

Nella vicenda in esame, la lavoratrice era stata dapprima licenziata per perdita dell’appalto dalla ditta uscente, nel 2012, poi riassunta dalla ditta subentrante nell’appalto dell’Istituto Sociale di Torino – servizi mensa -. Solitamente la contrattazione collettiva, nell’ipotesi di cambio appalto, prevede l’obbligo di assunzione da parte della ditta subentrante, al fine di conservare i livelli occupazionali della zona. Per patto di prova, invece, si intende come è noto il patto apposto al contratto di lavoro, da esperirsi nei primi mesi dall’assunzione – entro rigorosi termini temporali stabiliti dal C.C.N.L. applicato -, al fine di verificare l’idoneità del lavoratore alle mansioni cui è applicato.

Nel caso di specie, però, il contratto collettivo stabiliva la possibilità per la ditta subentrante di applicare il patto di prova, a condizione che le mansioni fossero diverse da quelle già svolte in precedenza, alle formali dipendenze della ditta uscente.

Ora, nel corso del processo era emerso che la lavoratrice, stando alle dichiarazioni testimoniali, pur formalmente assunta per svolgere determinate mansioni diverse da quelle precedenti, aveva di fatto svolto mansioni identiche a quelle fino a quel momento svolte.

Conseguentemente, la Corte di Cassazione – Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 01-09-2015, n. 17371 -, adita a seguito di ricorso contro il provvedimento della Corte d’Appello di Torino, ha confermato questo principio:

Nel lavoro subordinato, il patto di prova tutela l’interesse di entrambe le parti a sperimentarne la convenienza, sicché è illegittimamente stipulato ove la suddetta verifica sia già intervenuta, con esito positivo, per le stesse mansioni, ancorché diversamente denominate, e per un congruo lasso di tempo, a favore dello stesso datore di lavoro o di un precedente datore di lavoro-appaltatore, titolare del medesimo appalto. (Rigetta, App. Torino, 06/03/2014).

Articolo redatto a Torino da Studio Duchemino il 24 novembre 2015

Amministrazione di sostegno: criticità e prospettive di riforma

Pubblicato su 7 Nov 2015 di Studio Duchemino

ALCUNE APORIE NELLA DISCIPLINA SULL’AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO (E DELLA GIURISPRUDENZA): PROSPETTIVE DE JURE CONDENDO

A volte all’interno della disciplina di un determinato istituto anche assai utilizzato nella prassi possono trovarsi lacune assai significative, le quali, tuttavia, proprio nella prassi giudiziaria, possono portare a conseguenze al limite dell’aberrazione.

Una di tali situazioni si rinviene nel possibile “intreccio processuale” che può verificarsi fra amministrazione di sostegno, da un lato, e interdizione, dall’altro.

Prima di approfondire la questione, appare opportuno rapidamente ricapitolare lo “stato dell’arte” dell’elaborazione giurisprudenziale nel rapporto fra amministrazione di sostegno, inabilitazione e interdizione.

La giurisprudenza di legittimità ha precidato in proposito che l’amministrazione di sostegno si distingue dai due istituti “tradizionali” per la sua particolare “elasticità”, in quanto – a differenza dei questi ultimi – il suo campo di applicazione

va individuato con riguardo non già al diverso, e meno intenso, grado di infermità o di impossibilità di attendere ai propri interessi del soggetto carente di autonomia, ma piuttosto alla maggiore capacità di tale strumento di adeguarsi alle esigenze di detto soggetto, in relazione alla sua flessibilità ed alla maggiore agilità della relativa procedura applicativa” essendo rimessa al giudice di merito la valutazione sulla congruità della misura a tali esigenze, “tenuto conto essenzialmente del tipo di attività che deve essere compiuta per conto del beneficiario, e considerate anche la gravità e la durata della malattia, ovvero la natura e la durata dell’impedimento, nonchè tutte le altre circostanze caratterizzanti la fattispecie” (Cass. Civ., n. 3584/2006).

Il problema assume particolare delicatezza, come è evidente, nel caso in cui si tratti di persona affetta da disturbi mentali, data la maggiore “concorrenza” che, sotto questo profilo, l’amministrazione di sostegno può conoscere rispetto (specialmente) all’interdizione, nonché la maggiore probabilità di ricorso alla prima.

Secondo la Corte di Cassazione una simile ipotesi non pregiudica affatto la scelta per l’amministrazione di sostegno, atteso che i principi introdotti dalla L. n. 6/2004 sono proprio volti ad incidere il meno possibile sulla capacità di agire del soggetto, attraverso l’assunzione di provvedimenti di sostegno temporaneo o permanente (Cass. Civ., n.4866/2010).

Insomma, come anche rilevato dalla dottrina,

“L’equazione perdita completa della capacità di esprimere la propria cosciente volontà = interdizione non può più essere accolta, ben potendosi procedere con la misura del sostegno non soltanto nei casi di grave compromissione delle capacità psico-fisiche, ma anche in quelli in cui si accerti una perdita completa di autonomia del soggetto, e anche nei casi border line di perdita completa di coscienza (ad es.coma vegetativo traumatico, o patologia degenerativa delle facoltà intellettive in stadio avanzato)” (FAROLFI, 2014).

In effetti, la giurisprudenza pare essersi spinta più in là e ritenere che, data la “elasticità” dell’istituto di cui alla L. n. 6/2004, il decreto che dispone l’amministrazione di sostegno ben può prevedere incisioni nella sfera giuridica dell’interessato analoghe a quelle proprie delle pronunce di interdizione e di inabilitazione (cfr. Cass. Civ. n. 25366/2006).

In altre parole, l’ambito operativo dell’amministrazione di sostegno risulterebbe potenzialmente tanto ampio, da “erodere” il perimetro tradizionale dell’interdizione, la quale sembrerebbe così destinata ad un’applicazione meramente residuale, ed alla sostanziale elisione, di fatto, dell’inabilitazione.

La giurisprudenza di merito, ciononostante, sembra meno propensa ad autorizzare l’applicazione della misura di cui all’art. 404 c.c. per soggetti che presentino significative minorazioni fisiche e (soprattutto) psichiche. Interessante è, tuttavia, la conseguenza dal punto di vista processuale che implica tale orientamento, allorché – per venire alla questione accennata in esordio – il Giudice Tutelare, in sede di ascolto dell’amministrando, ritenga che quest’ultimo versi in condizioni di infermità psichica tali da non considerare sufficiente il ricorso all’istituto di cui agli artt. 404 ss. c.c., ritenendo invece più consona l’applicazione dell’inabilitazione o, più probabilmente, dell’interdizione.

L’interesse sorge poiché né il codice civile, né quello di rito (come già rilevato da CHIARLONI, 2005) stabiliscono quali debbano essere gli adempimenti del Giudice in tale circostanza.

Problema che risulta peraltro acuito dal fatto che, come è noto, i due tipi di giudizi sono sottoposti alla cognizione di due diversi uffici giurisdizionali ovvero, rispettivamente, il Giudice tutelare (art. 404 c.c.) ed il Tribunale in composizione collegiale (art. 50-bis c.p.c.) e ciò rende naturalmente impossibile una “soluzione interna” allo stesso giudice per mezzo di una sorta di riqualificazione giuridica della domanda (peraltro problematica nel senso che verrà approfondito infra).

Non si rinviene, in altre parole, una norma paragonabile all’art. 418, c. 3, c.c., che regola l’inversa ipotesi per la quale, se nel corso del giudizio di interdizione o di inabilitazione appare più opportuno applicare l’amministrazione di sostegno, è prevista la trasmissione del procedimento al giudice tutelare.

L’unica ipotesi avvicinabile al caso di specie è rappresentata dall’art. 413, c. 3, c.c., il quale contempla il passaggio dall’amministrazione di sostegno all’interdizione allorché la prima “si sia rivelata inidonea a realizzare la piena tutela del beneficiario. In tale ipotesi, se ritiene che si debba promuovere giudizio di interdizione o di inabilitazione, ne informa il pubblico ministero, affinché vi provveda”. Tale disposizione non appare tuttavia applicabile al caso sopra esposto, dal momento che, come si evince dal dato letterale, essa andrebbe applicata solamente dopo che l’amministrazione di sostegno stessa sia stata già autorizzata e, nella sua concreta attuazione, prolungata per un certo periodo, si sia rivelata inadeguata (LUPOI, 2009) ed essa appare piuttosto porsi in posizione di specularità rispetto all’art. 429 c.c.. In effetti, il giudizio di “inidoneità” previsto dalla norma presuppone necessariamente la pre-esistenza di un’applicazione dell’istituto, che abbia condotto a tale valutazione; ciò che non accade se nemmeno si accede a questo provvedimento.

Una soluzione parzialmente condivisibile risulta quella assunta da Trib. Campobasso 2005 e, più recentemente, da Trib. Torino 2015, che – per l’appunto, ritenendo (contrariamente alla Cassazione) non applicabile l’istituto dell’amministrazione di sostegno per questi soggetti le cui “incapacità” impediscono loro la cura ottimale della propria persona o dei propri interessi, a vantaggio – mediante applicazione analogica del citato art. 413 c.c. ha disposto nel caso in cui vada ritenuto opportuno procedere ad interdire il soggetto la trasmissione degli atti al Pubblico Ministero.

Contrariamente all’orientamento subalpino – il quale risulta propenso al rigetto tout court dell’istanza, senza disporre provvedimenti temporanei – quello molisano dispone, contestualmente, alla trasmissione degli atti al PM, la nomina di un amministratore di sostegno provvisorio e l’adozione di provvedimenti più opportuni per la cura dell’infermo e del suo patrimonio ex art. 405, c. 4 c.c.

Dalla decisione del Giudice molisano sembrerebbe in sostanza potersi derivare il principio secondo il quale l’amministrazione di sostegno debba essere necessariamente disposta, sia pure in via provvisoria, in attesa della sentenza di interdizione (salva naturalmente l’ipotesi di rigetto, qualora non sussistano neppure i presupposti di cui all’art. 404 c.c.).

Sotto questo profilo, tale orientamento si dimostra maggiormente condivisibile rispetto a quello sostanzialmente “pilatesco”, ed in ultima analisi contraddittorio, di quello torinese che, per non volere sottoporre l’infermo ad una misura ritenuta insufficiente … di fatto lo lascia privo, per un periodo indeterminato, di qualsiasi sostegno giuridico alla cura dei propri interessi e della propria persona. Almeno, ciò è quanto accade sotto la Mole. Resterebbe da dire, ovviamente, che non è nemmeno possibile accedere a questa soluzione, considerato che il percorso battuto dal P.M. finisce per implicare un ruolo dell’Assistente sociale che appare destituito di ogni necessità nella maggior parte delle ipotesi in cui è stato introdotto il giudizio di amministrazione di sostegno.

Entrambe le soluzioni, producono infatti un ulteriore problema che rischia di essere peggiore di quello iniziale.

Nel momento in cui vengono rimessi gli atti al P.M. affinché avvii di propria iniziativa la domanda di interdizione, infatti, la situazione – dal momento che si tratta di un procedimento a giurisdizione oggettiva – sostanzialmente “sfugge di mano” all’iniziale promotore dell’amministratore di sostegno – di solito i figli dell’amministrando – che, come dispone lo stesso art. 406 c.p., può essere lo stesso beneficiario.

Ora, nel procedimento di interdizione non è prevista una norma, quale l’art. 408 c.c. riferito all’amministrazione di sostegno, che per un verso consente all’istante di designare il proprio tutore e, per altro verso, indica al Giudice un ordine di preferenza nella scelta del soggetto, nell’ambito della cerchia familiare.

Si può dire che l’assenza di una simile previsione vada a tutela dell’interdicendo contro eventuali intenti “rapaci” che possono sussistere in taluni prossimi congiunti, ma si può obiettare osservando che il decreto che apre l’amministrazione di sostegno – stando alla richiamata giurisprudenza di legittimità – ben può attribuire all’amministratore una capacità di disposizione del patrimonio del beneficiario assolutamente paragonabile. In ogni caso, ciò che rileva è che in tal modo una “innocua” domanda di amministrazione di sostegno, presentata dai familiari più stretti di una persona significativamente “debole” onde amministrarne il patrimonio – anche urgentemente – al fine di provvedere alla sua sistemazione presso una casa di cura o presso una casa di riposo, subisca una “mutazione genetica” che li esautora e che può condurre alla nomina, quale tutore, di soggetti istituzionali quali il Servizio Sociale e/o il consueto funzionario comunale, che nulla hanno a che vedere con la famiglia.

Una simile conclusione contrasta, come si può vedere, con il principio del minor sacrificio della sfera soggettiva di colui che comincia come “benficiando” di un’amministrazione di sostegno e rischia di ritrovarsi interdetto e “tutelato” da soggetti estranei, il tutto a causa di una falla legislativa.

Va nondimeno ritenuto – e auspicato – che, in sede di udienza ex art. 714 c.p.c., il Giudice Istruttore, in tali casi, sia orientato a nominare quale tutore il soggetto inizialmente “offertosi” quale amministratore di sostegno oppure che adotti i criteri preferenziali di cui all’at. 408 c.c.

In una prospettiva de jure condendo, più in generale, parrebbe piuttosto opportuno ripensare le categorie dell’amministrazione di sostegno, dell’interdizione e dell’inabilitazione nel segno di una sintesi fra questi istituti, sembrando invero più adeguato concepire un unico istituto di rappresentanza legale per soggetti variamente incapaci di provvedere compiutamente alla propria sfera giuridica. Alla luce del richiamato orientamento della Cassazione, si potrebbe infatti concepire un unico provvedimento dai contenuti “elastici” – qual è il decreto ex art. 405 c.c. – che, in relazione alla concreta condizione del singolo soggetto esaminato, consenta al giudice (che sembrerebbe opportuno immaginare essere il Tribunale collegiale, conformermente al disposto dell’art. 50 bis c.p.c.) di modulare il regime coprendo l’intero spettro delle soluzioni attualmente suddivise fra i tre istituti.

Articolo redatto a Torino da Studio Duchemino il 7 novembre 2015

Il Consiglio di Stato “boccia” la trascrizione del matrimonio omosessuale: osservazioni a prima lettura

Pubblicato su 2 Nov 2015 di Studio Duchemino

IL CONSIGLIO DI STATO “BOCCIA” LA TRASCRIZIONE DEL MATRIMONIO OMOSESSUALE: OSSERVAZIONI A PRIMA LETTURA.

Con la sentenza 8 ottobre 2015, n. 4899, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha posto un significativo punto fermo su un tema particolarmente “scottante” ed attuale, ovvero il problema della trascrivibilità, negli atti dello stato civile, del matrimonio omosessuale celebrato all’estero.

Come è noto, la vicenda era originata dall’iniziativa di alcuni sindaci italiani – e nella fattispecie oggetto di giudizio, in particolare del Sindaco di Roma – di procedere alla trascrizione dei matrimoni celebrati all’estero fra persone dello stesso sesso, mediante l’inserimento di un’apposita sezione nei registri dello stato civile. Contro il successivo provvedimento di annullamento di tali trascrizioni ad opera del Prefetto di Roma, il Comune di Roma, nella persona del Sindaco – oltre ai diretti interessati – ricorrevano al TAR Lazio. Quest’ultimo, per un verso negava l’esistenza nel nostro ordinamento del diritto della coppia alla trascrizione; per altro verso, riteneva illegittimo il provvedimento del Prefetto di Roma, a motivo del fatto che la rettifica o la cancellazione degli atti dello stato civile resta riservata in via esclusiva all’autorità giudiziaria ordinaria.

La sentenza veniva appellata avanti al Consiglio di Stato, in via principale dal Ministero dell’Interno contro la parte che riteneva illegittimo il provvedimento prefettizio; in via incidentale dal Sindaco di Roma – oltreché dai componenti le coppie – contro la parte della decisione che ha negato il diritto alla trascrizione. Il Collegio di Palazzo Spada ha accolto il ricorso principale e rigettato quello incidentale ed è su quest’ultimo profilo – ovvero sulla negazione del diritto alla trascrivibilità del matrimonio omosessuale celebrato all’estero – che ovviamente la pronuncia presenta il maggiore interesse.

Sull’argomento sono già stati prodotti molti commenti da parte dei principali organi d’informazione e prevalentemente in senso critico; tuttavia, a ben vedere, si potrebbe dire che si sia fatto “molto rumore per quasi nulla”. Dove con il termine “nulla” non si intende qualificare il fenomeno in sè (certo non obliterabile) delle cosiddette “unioni omosessuali” e le problematiche de jure condendo relative all’individuazione degli strumenti normativi più idonei per la sua regolamentazione; bensì per il fatto che, sotto il profilo più prettamente giuridico, il clamore sollevato appare sproporzionato, dal momento che l’esito della vicenda era del tutto prevedibile.

In primo luogo, infatti, l’argomentazione del Consiglio di Stato è assolutamente lineare: premesso il richiamo agli artt. 27 e 28, L. 218/1995 – la legge che regola il diritto internazionale privato – e dell’art. 115 c.c. per fondare l’applicabilità della legislazione italiana in tema di condizioni di validità ed efficacia del matrimonio al caso di specie, il Supremo collegio amministrativo ritiene che la diversità di sesso dei nubendi costituisca la prima di tali condizioni, rinvenibile negli artt.107, 108, 143, 143 bis e 156 bis c.c. Da ciò il Collegio fa discendere inevitabilmente l’impossibilità, per l’ufficiale dello stato civile, di trascrivere i matrimoni omosessuali celebrati all’estero nei registri dello stato civile <<per il difetto della condizione relativa alla “dichiarazione degli sposi di volersi prendere rispettivamente in marito e moglie”, prevista dall’art. 64, comma 1, lett. e), d.P.R. n. 396/2000, quale condizione dell’atto di matrimonio trascrivibile>>, richiedendo lo stesso art. 64 all’ufficiale medesimo di verificare la sussistenza dei requisiti di validità del atto matrimoniale.

In secondo luogo, l’assunto di base a sostegno dell’intero percorso logico effettuato dal Collegio, ovvero che il matrimonio possa essere celebrato solamente fra un uomo e una donna, de jure condito risulta – piaccia o non piaccia – direttamente dal dato codicistico, dal momento che i termini “marito” e “moglie” fra loro coordinati in un’unica disposizione non possono che presupporre la presenza di due soggetti di sesso diverso. La concezione che conduce il Consiglio di Stato a questa soluzione ribadisce la connotazione biologica dell’identità sessuale. Sul punto è bene chiarire che negli ultimi anni, a seguito delle varie elaborazioni concettuali del “femminismo”, ha preso piede – fino agli estremi di una destrutturazione à la Derrida, applicata all’ambito – una concezione filosofica che tende a svincolare l’identità sessuale dal dato biologico, a vantaggio – esclusivo – del dato culturale e sociale. In questo ambito, è bene ricordare quanto statuito da alcune dichiarazioni internazionali, nonché il fatto che sull’argomento specifico del “gender” si “scontrano” ormai due concezioni diverse che mirano, alternativamente, o ad escludere qualunque ipotesi di condizionamento culturale sull’identità sessuale, oppure a ridefinire la categoria “gender”, ma senza valore esclusivo nell’identificazione sessuale – ad esempio cfr. il documento del Coordinamento delle Teologhe Italiane, che ipotizza un’accezione più moderata del concetto -.

In terzo luogo, infine, perché questa accezione (“biologicamente fondata”) del matrimonio risulta confortata dalla giurisprudenza costituzionale, la quale già nel 2010, con la sentenza n. 138 (confermata da Corte cost., nn. 276/2010 e 4/2011), ha chiarito che quello previsto dal codice civile è solamente il matrimonio fra un uomo ed una donna. Questa soluzione, ad opinione della Consulta, trova fondamento sia nel disposto dell’art. 29 Cost., <<sia perché la normativa medesima non dà luogo ad una irragionevole discriminazione, in quanto le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio>>. Inoltre, come correttamente osservato dal Consiglio di Stato, neppure la giurisprudenza CEDU risulterebbe decisiva, dal momento che, se l’assenza di una regolamentazione delle unioni omosessuali è stata ritenuta violativa del diritto convenzionale alla tutela della vita familiare (Schalk e Kopf vs Austria, 2010), la Corte di Strasburgo ha nodimeno riconosciuto agli Stati aderenti alla Convenzione ampio margine di apprezzamento sull’uso degli strumenti giuridici più idonei per salvaguardare tale diritto, senza però “imporre” loro la previsione del matrimonio omosessuale.

Persino la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, a ben vedere, non appare di segno realmente diverso. Essa anzi si colloca in sostanziale aderenza con la sentenza n. 138/2010 della Consulta.

Nella sentenza n. 2400/2015, significativamente la Corte di legittimità ha affermato infatti che <<il processo di costituzionalizzazione delle unioni tra persone dello stesso sesso non si fonda […] sulla violazione del canone antidiscriminatorio dettata dall’inaccessibilità al modello matrimoniale, ma sul riconoscimento di un nucleo comune di diritti e doveri di assistenza e solidarietà propri delle relazioni affettive di coppia e sulla riconducibilità di tali relazioni nell’alveo delle formazioni sociali dirette allo sviluppo, in forma primaria, della personalità umana>>. Come a dire che la – auspcabile – maggiore tutela delle posizioni giuridiche, personali e patrimoniali, delle coppie omosessuali non deve necessariamente passare attraverso “forzature” dell’istituto matrimoniale mediante il “grimaldello” del giudizio costituzionale (e men che meno della giurisdizione ordinaria o amministrativa), bensì con forme “parallele”, di matrice legislativa oppure (qui sì, laddove reso possibile dai limiti insiti dello stesso formante) giurisprudenziale.

In sostanza, dunque, le critiche suscitate dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4899/2015 non risultano, dal punto di vista giuridico, fondate, dal momento che essa non si discosta significativamente dall’orientamento giurisprudenziale (criticabilissimo se si vuole, ma ciononostante esistente) prevalente delle altre giurisdizioni superiori sull’argomento. La sentenza in commento risulta in particolare apprezzabile in tema di certezza del diritto e sotto due ordini di ragioni.

In primo luogo, perché essa riafferma – condivisibilmente – il valore del principio di legalità inteso nel suo “nucleo duro” ed originario, ovvero quello della soggezione dei pubblici poteri innazitutto al diritto positivo (sia pure nel quadro dell’interpretazione costituzionalmente conforme). In secondo luogo, perché l’argomentazione della sentenza si basa, come le altre pronunce prima citate, essenzialmente sulla concezione biologica dell’identità sessuale, non su quelle prevalentemente psicologiche proprie delle varie accezioni del genderismo e soprattutto per la coerenza della decisione con il diritto “vivente” e la costituzione materiale. In questa sede – perchè non è la sede opportuna – non si intende rendere un (peraltro assai complesso) giudizio filosofico sotto il profilo antropologico e politico-sociale dell’argomento; ciò che preme sottolineare è come, sotto il profilo strettamente giuridico, l’adesione (peraltro assiomatica) del Consiglio di Stato alla concezione biologica risulta più apprezzabile, poiché maggiormente ancorata a criteri oggettivistici rispetto a posizioni assai più legate a presupposti eminentemente soggettivistici.

Ciò posto, la sentenza in commento non appare, tuttavia, esente da critiche, essenzialmente per alcuni passaggi della motivazione che alla luce del diritto positivo apparirebbero opinabili.

In primo luogo, il richiamo alla <<consolidata ed ultramillenaria nozione di matrimonio>> che rappresenterebbe un <<postulato non arbitrario, ma fondato su antichissime e condivise tradizioni – culturali (l'”ordine naturale” esige la diversità di sesso dei nubendi), prima ancora che giuridiche – che il diritto, come in altri innumerevoli casi, nel rispecchiare, ordina>>, appare oggettivamente un argomento assai poco significativo, se non altro perché l’evoluzione democratica della Repubblica italiana mostra numerosi esempi di “tradizioni ultramillenarie” superate dall’evoluzione di costumi sociali. Il richiamo all’ “ordine naturale”, poi, risulta non adeguatamente supportato, in termini giuridici, da un chiarimento circa le opzioni filosofiche relative al concetto di “natura” nel divario inevitabile che si pone tra l’accezione aristotelica e gli sviluppi dell’empirismo. E le perplessità non possono diminuire per il solo fatto che anche la Corte costituzionale nella citata sentenza n. 138/2010 abbia aderito ad un simile orientamento (la Consulta con la “aggravante” di avere interpretato l’art. 29 Cost. alla luce delle norme sottordinate del Codice civile), perché ci si dovrebbe domandare, allora, quale dovrebbe essere la posizione di quest’ultima qualora, per avventura, il Legislatore introducesse davvero nel Codice civile il matrimonio omosessuale: lo riterrebbe incostituzionale alla luce dell’art. 29 Cost. interpretato (a quel punto soltanto) alla luce della “tradizione millenaria”? Non sono difficili da immaginare gli sviluppi di un simile “piano inclinato”.

In secondo luogo, laddove i Giudici di Palazzo Spada ritengono, sia pure incidentalmente, la categoria dell’inesistenza sia preferibile in luogo dell’invalidità quale vizio del matrimonio omosessuale <<vertendosi in una situazione di un atto mancante di un elemento essenziale della sua stessa giuridica esistenza>> risulta, nel caso particolare del matrimonio celebrato all’estero e trascritto in Italia, quantomeno opinabile, dal momento che, se celebrato in senso conforme alle prescrizioni dell’ordinamento di un Paese straniero, l’atto risulta, in tale ordinamento, pur sempre esistente. Tale atto potrebbe piuttosto considerarsi come non riconoscibile nel nostro ordinamento per contrarietà all’ordine pubblico (sebbene la Cassazione, nella sentenza richiamata, l’abbia escluso), ma tale ricostruzione appare allora ricondurre la fattispecie piuttosto nell’alveo delle ipotesi di nullità.

Tale distinzione, se a ben vedere sposta poco rispetto all’esito sostanziale della vicenda, risulta spia di un atteggiamento da parte del Consiglio di Stato sull’argomento, teso ad assumere una scelta definitiva rispetto alla quale sarebbe necessaria una consistente argomentazione giuridica sia in merito al dibattito filosofico sul diritto naturale, sia ai suoi rapporti con il diritto positivo – non da ultimo sulla problematica del ruolo politico delle supreme giurisdizioni dello Stato -.

In conclusione, la sentenza commentata riporta condivisibilmente al centro dell’attività dell’interprete (giudice, ma prima ancora pubblica amministrazione) l’essere delle norme giuridiche, riservando alla dialettica sociale e politica la scelta sul dover essere.

Articolo redatto a Torino da Studio Duchemino il 2 novembre 2015